中国古代读书人的法律观念:“读书万卷不读律”?

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今人常将北宋著名文学家苏轼的诗“读书万卷不读律 , 致君尧舜知无术” , 作为苏轼乃至中国古代士大夫鄙薄法律的证据 , 这一理解稍显简单化 。 实际上 , 苏轼的本意并非如此 , 而且中国古代大部分士大夫也认为 , 无论是从政为官 , 还是治学修身 , 都需要学习一些法律知识 , 有的还有较深的法学素养 。 但受制于大环境 , 律学是不大受重视的学问 , 官员们也不大尊重法制 , 甚至公然法外用刑而不以为非 。

实际上 , 读书亦读律是中国古代许多有识之士

(不限于官场人士)

的共同主张 。 从一些间接记载看 , 中国古代士大夫的律学修养不错 。 但另一方面 , 律学始终是不大被看重的学问 , 苏轼诗中反映出的不以为然和牢骚 , 确实在一定程度上反映了当时社会的部分真实 。 更有说服力的证据是 , 相对于对律学的淡漠 , 士大夫对儒家经典的学习多较为自觉 , 即使是刑名官员也多具有较深的儒学功底 。

此外 , 一方面是因为“无讼”的传统 , 律学没有活动空间 , 发挥不了什么作用 。 一般读书人出于功利目的 , 没有学习法律的动力和兴趣 。 另一方面与中国古代传统价值观有关 。 传统士大夫和官僚阶层大都认为 , “吏事”和“文章”、律令和儒学的地位是有高下贵贱之分的 , 吏事和律令刻薄寡恩 , 是法家之术;文章和儒学则仁慈深远 , 是先王之道 。

直到清末法制改革以后 , 社会上才逐渐重视法律 , 法学才逐渐成为热门专业 。 至于真正把法律当一回事 , 尊重法制和人权 , 那更是后来的事情了 。 但中国古代士大夫关于读律的重要性 , 以及读律和读书关系的论述 , 颇有独到之处 , 对今天也有启发 。

北京大学近代法研究所兼职研究员、法学博士张群 , 由苏轼的这句戏言开始谈起 , 重新梳理了中国各个朝代和士大夫们对于法律的观念和态度 , 为我们讲述了中国古代士大夫的法律观 , 以及中国古代法律观念的演变史 。 文章选自《法史学刊·2019年卷·总第14卷》 , 由社会科学文献出版社授权刊发 。

中国古代士大夫的法律观:“读书万卷不读律”?

撰文丨张群

整合 | 吴鑫

北宋著名文学家、诗人苏轼曾有一句“读书万卷不读律 , 致君尧舜知

(一作终)

无术”的诗 , 流传甚广 , 常被作为苏轼乃至中国古代读书人鄙薄法律的证据 。

清末修订法律大臣沈家本认为此诗乃“苏氏于

(王)

安石之新法 , 概以为非 , 故并此讥之 , 而究非通论也” 。 近代著名法学家杨鸿烈先生也以这句话为据 , 断言苏轼“对于此道

(指法律)

全是外行” 。

这些意见从字面上看不无道理 , 但稍显简单化 , 苏轼的本意并非如此 , 中国古代读书人对法律的态度也远比这一句话复杂 。


中国古代读书人的法律观念:“读书万卷不读律”?

中国古代读书人的法律观念:“读书万卷不读律”?// //

《法史学刊·2019年卷·总第14卷》 , 中国法律史学会、中国社会科学院法学研究所主办 , 张生主编 , 社会科学文献出版社2019年5月版 。

苏轼的本意和实际

根据《乌台诗话》记载 , 该诗背景大略如下:“是时朝廷新兴律学 ,

(苏)

轼意非之 。 以为法律不足以致君于尧舜 , 今时又专用法律忘记诗书 , 故言我读万卷书不读法律 , 盖闻法律之中无致尧舜之术也 。 ” 苏轼还因此遭到御史舒亶的弹劾:“陛下明法以课试群吏 ,

(苏轼)

则曰读书万卷不读律 , 致君尧舜知无术 。 ”不难发现 , 这很大程度上只是苏轼在诗歌中的文学表达 , 反映了他对朝廷过于强调法律的选人用人政策的不满 , 并不表示他认为法律不重要 。

事实上 , 苏轼本人重视法律在施政中的作用 , 个人也勤于学习并熟悉法律 。 例如在讨论商旅出境问题上 , 苏轼熟练征引《庆历编敕》、《嘉祐编敕》、《熙宁编敕》、《元祐编敕》等有关规定 , 主张加强商旅出境贸易管制 。 在高丽使者买书问题上 , 苏轼持反对态度 , 他不仅熟练征引有关编敕为自己背书 , 还针对支持派援引《国朝会要》为据

(淳化四年、大中祥符九年、天禧五年均曾赐高丽《史记》等书)

指出 , “事诚无害 , 虽无例亦可;若有其害 , 虽例不可用也” , 并从法理角度指出 , “《会要》之为书 , 朝廷以备检阅 , 非如《编敕》一一皆当施行也” 。 在讨论五谷力胜税钱问题上 , 苏轼更广引《天圣附令》、《元丰令》、《元祐敕》等法规文件为自己辩护 。


中国古代读书人的法律观念:“读书万卷不读律”?

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苏轼

有法律史学者曾引用苏轼关于五谷力胜税钱问题的这篇劄子 , 高度肯定苏轼提出的“以法活人”主张

(即依据法律、法令减轻民间疾苦)

, 并评论说:“熟悉法典敕令 , 本是宋代地方官员为政的一项基本要求 。 值得玩味的是 , 苏轼从忧国忧民的悲愤意识出发 , 把法令的贯彻落实到减轻民间疾苦上 , 这既从一个侧面反映了他的法律素养及人文情怀 , 也同时说明了忧患意识、法律观念与立法从政的密切关系 。 ”认为苏轼在这方面 , 算“一个典型的代表人物” 。 这一评论是比较准确的 。 这也应是苏轼政绩比较突出、受到广泛肯定的重要原因 。

概言之 , 苏轼对法律的实际态度远非诗句看起来的那么反感 , 反而是积极学习的 。 但后人对此的解读却多流于形式 , 未能认真探究其真意 , 有的则根本不在乎苏轼本意何在 。 当然 , 根源还是在对读律和读书关系的认识上存在分歧 。

元代:读书亦读律

大概因为同代人熟悉苏轼写诗的背景 , 理解其意图 , 不致产生重大误会 , 宋人似乎没有专门评论此诗用意的 。 下面主要看一下元、明、清时期诸人对此诗的解读 , 以及对读书读律的看法 , 从中管窥中国古人对法律的态度 。

元人大多认为 , 国家治理和个人治学应当既读诗书又读律 , 二者都很重要 。 表现在言论上 , 就是读律与读书相提并论 。 元代杨维桢引用该诗说:“苏子之所感论者 , 岂诬我哉!”并声称元朝就是这样做的:“以儒道理天下 , 士往往由科第入官 , 凡谳一狱、断一刑 , 稽经援史 , 与时制相参 , 未有吏不通经、儒不识律者也 。 ”揭傒斯提出:“夫文以制治 , 武以定乱 , 法律以辅治 , 财用以立国 , 皆君子之事所当学者 。 ”朱德润提出:“读书所以知天下之有道 , 读律所以识朝廷之有法 。 士之出处穷达 , 夫古今事势 , 非道无以统体 , 非法无以辅治 , 于斯咸依焉 。 ”甚至官方科举考试还以此为题:“或言读书不读律者 , 盖有所讥 。 及其释经辄引律文 , 岂文章之士于律亦不废欤?”

元人诗歌中也多类似表达 。 例如:“俗吏固不可 , 腐儒良足嗤 。 明经先植本 , 读律贵知时 。 ”“近曾读律知名例 , 早事通经识孝慈 。 ”“读经还读律 , 为吏本为儒 。 ”“读书复读律 , 才比百炼钢 。 ”“君家有子为时出 , 且喜读书兼读律 。 ”早年读律如五经 , 案头夜照练囊萤 。 ”“高人读律仍读书 , 白头在堂辞我归 。 ”“读书读律已称贤 , 孝友尤闻远迩传 。 ”“读书万卷更读律 , 掉头不肯为萧曹 。 ”

元人的这种看法 , 虽然也强调读书 , 但和唐宋更为重视读书的观念明显有一定距离 。 这可能和元代国家治理思想和价值导向有关 。 元代鉴于宋代尚文“迂而固”之弊 , 改行“左儒而右吏”政策 , 强调“以法律治天下” , 不重视儒学 , 甚至一度废除科举 , 因而起用了较多刀笔吏出身的官员 , “所与共治出刀笔吏十九” 。 元朝政府还明确提出 , “吾儒事诗书 , 安用法律”者 , “有司所不取” 。 故 , 普通人对读律的看法较为正面 。

明清:居官不可不读律

明清时期 , 多视此诗为苏轼讥讽之言 , 不可当真 , 认为苏轼本意还是赞成读律

(但似乎也无人认真去考察苏轼本人是否重视和学习法律)

, 而且多借机正面提出和论证读律如何重要 , 特别是对居官从政之人 。 有些人虽然没有引用苏轼这句诗 , 提出的理由也各不相同 , 但强调读律的观点是一致的 , 因此下面一并介绍 , 不再一一区分 。

明初名臣、曾任监察御史的著名儒学人物薛瑄认为 , 熟读律令不仅有助于从政 , 还有助于律己:“为政以法律为师 , 亦名言也 。 既知律己又可治人 。 ”“凡国家礼文制度、法律条例之类 , 皆能熟读深考之 , 则有以酬应世务而不戾乎时宜 。 ”明代中期名臣陆容曾任南京主事、兵部职方郎中、浙江参政等官 , 他根据亲身经历 , 得出与薛瑄相近的结论 。 其所著《菽园杂记》卷六引用苏轼诗后评论说:

此虽讥切时事之言 , 然律令一代典法 , 学者知此 , 未能律人 , 亦可律己 , 不可不读也 。 书言议事以制 , 而必曰典常作师 。 其不可偏废明矣 。 尝见文人中有等迂腐及浮薄者 , 往往指斥持法勤事之士 , 以为俗流 , 而于时制漫不之省 。 及其临事 , 误犯吏议 , 则无可释 , 而溺于亲爱者 , 顾以法司为刻 , 良可笑也 。

([明]陆容:《菽园杂记》卷六 , 中华书局 , 1985 , 第70页 。 )

陆容还在《菽园杂记》卷三记载某年轻官员因不读《皇明祖训》差点闯下杀头大祸的故事 , 认为不熟悉律例后果很严重 , “非但诒笑于人而已” , 主张“本朝法制诸书 , 不可不遍观而博识” 。

后生新进 , 议论政事 , 最宜慎重 。 盖经籍中所得者义理耳 , 祖宗旧章 , 朝廷新例 , 使或见之未真 , 知之未悉 , 万一所言乖谬 , 非但诒笑于人而已 。 尝记初登第后 , 闻数同年谈论都御史李公侃禁约娼妇事 。 或问:“何以使之改业不犯?”同年李钊云:“必黥刺其面 , 使无可欲 , 则自不为此矣 。 ”众皆称善 , 予亦窃识之久矣 。 近得《皇明祖训》观之 , 首章有云:“子孙做皇帝时 , 止守律与《大诰》 , 并不用黥刺剕劓阉割之刑 。 臣下敢有奏用此刑者 , 文武群臣即时劾奏 , 将犯人凌迟 , 全家处死 。 ”为之毛骨竦然 。 此议事以制 , 圣人不能不为学古入官者告 , 而本朝法制诸书 , 不可不遍观而博识也 。

([明]陆容:《菽园杂记》卷三 , 中华书局 , 1985 , 第33页 。 )

明代中期 , 正德辛巳年进士、曾任南京刑部主事的敖英不仅主张读律 , 还曾探讨“入仕途读律 , 当以何者为先?”的问题 , 认为“先读治己之律 , 若不能律己 , 而遂律人 , 难哉 。 如出入人罪、故禁故勘平人、决罚不如法、老幼不拷讯、凌辱军职之类 , 皆治己之律 , 宜书座右奉以周旋 , 不然吾恐巨室或议其后矣 , 不然吾恐当路或殿其课矣” 。

明末清初著名思想家陆世仪引用薛瑄的话

(“凡国家礼文制度、法律条例之类 , 皆当熟读深考”)

评论说 , 孔子“动称周家法度” , 说明其熟悉和重视制度 , 而后世学者只知道形式主义地追随孔子谈论周代制度 , 却忽视现实法制的学习 , 可谓“不善学孔子者矣”

(“愚谓孔子动称周家法度 , 虽周公制作之善 , 亦从周故也 。 予每怪后儒学孔子亦动称周家法度 , 而于昭代之制则废而不讲 , 亦不善学孔子者矣 。 ”)

还引用陆容的有关言论

(但似引用有误 , 参见上文)

, 认为“居官而读律令 , 所谓入国问禁也” , 学者不可以忽视律令之学:

昔陆文量公尝言国家当设宰相 , 及读律令 , 有“以后官员人等有妄言设立宰相者 , 满朝文武大臣一时执奏 , 将本犯凌迟处死” , 不觉失色 。 因叹居官不可不读律令 。 今之学者 , 奈何忽诸?

([清]魏源编《皇朝经世文编》卷三 , 岳麓书社 , 2004 , 第118页 。 )

明末清初著名理学家李顒也认为:“律令 , 最为知今之要 。 而今之学者 , 至有终其身未之闻者 。 读书万卷不读律 , 致君尧舜终无术 , 夫岂无谓而云然乎!”明末清初另外一位著名思想家顾炎武 , 没有明确提出应当读律 , 但从其批评科举考试拟判作弊的激烈态度看 , 他应该也是赞成的 。

清代康熙年间刑部尚书姚文然公开表达“律学之不可不讲”的观点 , 写了许多法律文章 , 魏源编《皇朝经世文编》刑政类选录其文七篇 , 是比较多的人之一 。 他还撰写有大批律学笔记 , 汇总题为《白云语录》 。

乾隆年间状元出身的刑部侍郎钱维城明确反对读律无用论 , 尤其是因果之说 。 他说:“夫刑之关于治乱 , 大矣 。 ”“自煦煦为仁者惑于果报之说 , 动言庭坚不祀 , 由于作士 , 绝口不敢谈 , 至以读书不读律 , 用为訾謷 , 岂不谬哉!”“律之为书 , 别嫌疑 , 明是非 , 其义同春秋 , 而三百三千 , 与礼教相出入 。 ”“儒者平时鄙为不足道 , 一旦临民 , 其不以人命为草菅 , 也几希矣 。 ”

清代后期著名官僚、学者梁章钜曾任军机章京、员外郎、知府、按察使、布政使、巡抚并兼署总督等官 , 行政经验相当丰富 , 还撰写多种著作传世 。 他不仅主张读律 , 还认为律、例都要读:“服官不能不读律 , 读律不能不读例 , 例分八字 , 则以、准、皆、各、其、及、即、若之义 , 不可不先讲求也 。 ”

清代后期著名文臣周寿昌曾任翰林编修、起居注官、实录馆纂修、侍读学士、户部左侍郎、内阁学士等官 , 多次扈从随侍皇帝 。 他认为 , 苏轼的诗是讥讽之言 , “此因当日安石用商鞅之术 , 作新法以祸苍生 , 士大夫承其风旨 , 专习申、韩家言以干进 。 故东坡咏此讥之” , “其实律何可不读也?”接着引用上述陆世仪的话 , 批评其时学者轻视律学 , 视会典、律例为俗学的陈旧观念:“昔何休注春秋 , 率举汉律 。 郑君注三礼 , 亦举律说 。 此穷礼好古之则也 。 ……今人于会典、通礼、律例等书视为俗学 , 不知所谓不俗者何学也 。 ”

清末著名学者朱一新曾任内阁中书、翰林院编修、陕西道监察御史 , 他认为“儒者不可不读律 , 律意精深 , 俗吏乌乎知之?”

上述主张读律的明清诸人中 , 有当过中央和地方大员的资深官僚 , 也有只是作文字工作的皇帝身边的侍臣 , 还有讲学一辈子、没有怎么当过官的思想家 , 应该可以代表明清时期大部分士大夫的意见 。

一般社会观念上 , 也多将读书与读律相提并论 , 特别是官场上 , 如清代江苏臬署大堂楹联:“读律即读书 , 愿凡事从天理讲求 , 勿以聪明矜独见;在官如在客 , 念平日所私心向往 , 肯将温饱负初衷 。 ”某衙署楹联:“吏民莫作官长看 , 法律要与诗书通 。 ”

在文学作品里 , 苏轼这句诗也已然成为一个符号 , 用来批评那些不通世事、不重实际、没有行政才干的官员和士子 。 如清末才女汪藕裳撰写的弹词《子虚记》中 , 牛抚台说:“好一个不通的宰相 , 真乃是读书万卷不读律了 。 ”

中国古代士大夫的法律观、根源及局限

综上所述可以看出 , 苏轼这句诗只是“一时戏言” , 读书亦读律是中国古代许多有识之士

(不限于官场人士)

的共同主张 。 对官吏来说 , 熟悉律令是履职尽责的需要 。 对一般士大夫而言 , 律令也是其知识修养的一部分 。 前文已经梳理元明清时期的一些史料 , 这里再补充一些唐宋资料 。 例如唐人云:“评事不读律 , 博士不寻章 。 ”就是针对武则天时封官过滥 , 许多司法官员不具备相应法律知识所发 。 北宋欧阳修与士大夫接触 , 只谈吏事 , 不及文章 , 认为“文学止于润身 , 政事可以及物” , 所谓吏事应该也包括法律 。 宋刘克庄自称:“宝庆初元 , 余有民社之寄 。 平生嗜好一切禁止 , 专习为吏 。 勤苦三年 , 邑无缺事 。 ”

从一些间接记载看 , 中国古代士大夫的律学修养不错 。 如宋代周密《齐东野语》卷八《义绝合离》记载 , 陈振孙曾就一个义绝案例发表了很有见地的意见 , 而陈振孙是著名目录学著作《直斋书录解题》的作者 , 一位典型的信奉儒学的读书人 。 清代史学家钱大昕所撰《十驾斋养新录》 , 有多处涉及法律问题

(卷六《古律有荫减荫赎》、《加役流》、《断屠月禁杀日》、《碑碣石兽》、《居官避家讳》 , 卷七《折杖起于宋初》、《凌迟》 , 卷十三《唐律疏议》 , 卷十四《洗冤录》)

, 资料援引广泛 , 遍及唐律、刑法志等 , 其中《凌迟》较之沈家本所述 , 不乏更为详尽之处 。

但另一方面 , 律学始终是不大被看重的学问 , 苏轼诗中反映出的不以为然和牢骚 , 确实在一定程度上反映了当时社会的部分真实 。 元代有明显的鼓励读律政策 , 仍然“士之读律者亦鲜” , 北京周边“郡县官吏贪污苟且 , 通知法律者少” , 乃至有人自称“予一生读书不读律” 。 明末“士不读律” , 科举考试拟判一场 , 公开作弊造假 。 薛瑄、陆世仪最主读律 , 但二人主要精力还是在儒学 , 前者“学一本程、朱” , 后者“学笃守程朱” 。 直到清末 , 薛允升还感慨说:“士大夫辄高论义理 , 以法律为申韩之学 , 残忍刻薄 , 绝不寓目 , 岂知法律亦有出于义理者乎?此之不知 , 则其所谈之义理 , 亦可以想见矣 。 ”

更有说服力的证据是 , 相对于对律学的淡漠 , 士大夫对儒家经典的学习多较为自觉 , 即使是刑名官员也多具有较深的儒学功底 , 例如薛允升撰写的《唐明律合编》 , 频繁征引洪迈、顾炎武、钱大昕等的观点 , 显见对四部典籍之熟悉 。 有的刑名官员还有文史著作传世 。 清代著名绍兴师爷汪辉祖所著《元史本证》是考史作品 , 颇受赞誉 , 中华书局点校《元史》时还将其作为参考 。 清末著名法学家沈家本著有《诸史琐言》、《日南随笔》等“非刑律者又二十余种” , 其经史造诣获著名文史学家张舜徽先生高度评价 。

有些官吏因各种原因 , 年轻时以读律为主 , 但等生活安定或者晋升到一定职位后 , 都会再去研读儒家诗书 , 而且大多出于主动和自觉 , 舆论也对此予以好评 。 例如元代撰写《刑统赋释义》的梁彦举 , “自童年即以吏事起身 , 至老而求诸经史 , 以文其律家之学” , 故是书“不惟精于法家之律 , 而又明于儒者之经史也” 。

还有多位官员有着类似经历 , 例如:“……于是改读律 。 已而又以法家少恩……尽弃故学 , 一意读六经 , 学为文章 。 ”“……公退而读律 。 不二三年 , 条例及注释 , 问无不知 。 他日 , 又问生:我读律 , 知大纲矣 。 窃谓 , 刑法但能治罪恶之有迹者耳 。 假有情不可耐 , 而迹无可寻者 , 何以治之?生曰:圣人作《春秋》 , 不诛其人身 。 子能读《春秋》 , 则治心与迹 , 两俱不困矣!公复从人授《春秋》 。 ”这些都生动显示了儒学和律学的不同地位 , 以及士大夫儒学、律学修养的差距 。

这种态度、观念和言行 , 一方面是因为“无讼”的传统 , 律学没有活动空间 , 发挥不了什么作用 。 一般读书人出于功利目的 , 没有学习法律的动力和兴趣 。

另一方面与中国古代传统价值观有关 。 传统士大夫和官僚阶层大都认为 , “吏事”和“文章”、律令和儒学的地位是有高下贵贱之分的 , 吏事和律令刻薄寡恩 , 是法家之术;文章和儒学则仁慈深远 , 是先王之道 。 例如唐人认为:“夫为国之体有四焉:一曰仁义 , 二曰礼制 , 三曰法令 , 四曰刑罚 。 仁义礼制 , 政之本也;法令刑罚 , 政之末也 。 ”杜甫诗云:“舜举十六相 , 身尊道何高 。 秦时任商鞅 , 法令如牛毛 。 ”宋人认为:“圣人之为政也 , 太上以仁 , 其次以智 。 仁智不行 , 上下无信 , 是故刑之设也 , 盖国家不得已而用之 。 ”司马光为相 , 更直言:“宰相以道佐人主 , 安用例!苟用例 , 则胥吏足矣 。 ”“人君务明先王之道 , 而不习律令 。 ”朱熹也认为:“政者 , 为治之具 。 刑者 , 辅治之法 。 德礼则所以出治之本 , 而德又礼之本也 。 此其相为终始 , 虽不可以偏废 , 然政刑能使民远罪而已 , 德礼之效 , 则有以使民日迁善而不自如 。 故治民者不可徒恃其末 , 又当远探其本也 。 ”

这种价值观在对人才的评价上表现得尤为明显 。 唐初宰相房玄龄、杜如晦“听受词讼 , 月不暇给” , 唐太宗对此提出严厉批评 , 认为他们没有把精力放到作为一个宰相应该做的事情上

(“求访贤哲”)

。 欧阳修对人的评语也以文章为贵、吏事为轻:“吏事不足污子 , 当以文章居台阁 。 ”

即使最为重视律学的元代 , 亦不乏类似表达 , 如“书破万卷 , 何须读律以致君;文似六经 , 便合从今而修史 。 ”“仁义礼乐 , 治之本也;法令刑罚 , 辅治者也 。 ”“法律非不任也 , 任之以为辅治之具 , 非为治之本也 。 ”“刑者辅治之具 , 非恃刑以为治者也 。 ”“申、商之法 , 岂能加于周、孔之道!学儒不愈乎?”“天下亦岂有舍儒而可以为吏者?”“人之为人 , 惟孔夫子札萨克

(指《论语》一书)

不可违耳 。 ”“札萨克 , 华言犹法律也 。 ” 明人认为:“为治莫先于德教 , 辅治莫先于刑罚 。 ”

明末清初顾炎武认为:“法制禁令 , 王者之所不废 , 而非所以为治也 。 其本在正人心、厚风俗而已 。 ”批评“秦以任刀笔之吏而亡天下 , 此固已事之明验也” 。 又说“诸葛孔明开诚心 , 布公道 , 而上下之交 , 人无间言” , “魏操、吴权任法术 , 以御其臣 , 而篡夺相仍 , 略无宁岁 。 天下之事 , 固非法之所能防也” 。 最经典的论断则是清代四库馆臣所云:“刑为盛世所不能废 , 而亦盛世所不尚 。 ”


中国古代读书人的法律观念:“读书万卷不读律”?

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顾炎武

在制度上 , 官方对学习儒家经典有强制性要求 , 属于“必修课” , 例如汉代小吏亦须通经 。 唐代九流百家之士 , “并附诸国学 , 而授之以经” 。 地方办学亦“非圣哲之书不得教授” 。 对读律则很少有这样普遍的强制性要求 。

当然 , 更具指标性意义的是人才选拔制度 。 汉代尚无这样的限制 , 其时人才多出胥吏 。 但随后开始变化 , 唐代明确规定 , 科举考生出身“州县小吏”的 , “虽艺文可采 , 勿举” 。 宋代“非进士及第者 , 不得美官” 。 金朝规定 , 律科举人必须通过儒学考试 , “知教化之原” , 才能获得功名:“律科举人止知读律 , 不知教化之原 , 必使通治论语、孟子 , 涵养器度 。 遇府、会试 , 委经义试官出题别试 , 与本科通定去留为宜 。 ”元代由吏出身者 , 可至宰执、台谏 , “故士皆乐为吏” , 但实际上 , 人才选拔仍以擅“文章”者为最上等:“方是时 , 国家取士非一途 , 或以艺 , 或以资 , 或以功 , 或以法律 , 其最上者以文章荐 , 可立置馆阁 。 ”“上之取士 , 先德行 , 次经学 , 次文艺 , 次政事 。 ”

明初选官三途并用 , 其一为吏员

(另二为荐举、进士监生)

, 著名循吏、苏州知府况钟即出身吏员

(“初以吏事尚书吕震 , 奇其才”)

。 但更多的是限制 , 明太祖朱元璋时禁止吏员参加科举 , “吏胥心术已坏 , 不许应试” , “凡选举 , 毋录吏卒之徒” 。 明成祖朱棣时又禁止吏员当御史 , “御史 , 国之司直 , 必有常识 , 达识体 , 廉正不阿 , 乃可任之 。 若刀笔吏 , 知利不知义 , 知刻薄不知大体 , 用之任风纪 , 使人轻视朝廷” 。 明英宗时禁止吏员当郡守

(“吏员鲜有不急于利者”)

。 这样的制度安排自很难指望律学受到重视 。

最后还要特别指出的是 , 虽然中国古代许多读书人认为居官修身均有必要读律 , 史书上也有相当丰富的秉公执法、大公无私的记载 , 但实践中 , 普遍不大尊重法制 , 更不乏公然法外用刑者 。 而这和当事人是否读律几乎没有什么相关性 。 如宋代号称重法慎罚 , 但据清代史学家赵翼统计 , 《宋史》中有七个地方官违法专杀的案例 , 其中六个涉及军法 , 情况紧急 , 不妨便宜处之 , “用重典以儆凶顽” , 但第七个案例不过是一位继子醉酒之后詈骂后母 。 而作出这一震惊宰相王安石决断的主角舒亶 , 不过是一名刚刚踏入仕途的年轻小吏

(临海尉)

。 这也就难怪赵翼要批评宋代朝纲废弛:“舒亶以小吏而擅杀逆子 , 虽不悖于律 , 而事非军政 , 官非宪府 , 生杀专之 , 亦可见宋政之太弛也 。 ”但此事并未影响舒亶仕途 , 反而让其进入高层视野 , 官运亨通 , 后来更成为弹劾苏轼的主要干将之一 。 赵翼的统计限于死刑 , 如果将范围扩大到一般违法处罚 , 则苏轼亦在其中 。

前文说过苏轼重视法制 , 也熟悉法律 , 但苏轼也认为 , 必要时可以法外用刑 。 他在元丰元年

(1078)

《徐州上皇帝书》中 , 引用汉代丞相王嘉“二千石益轻贱 , 吏民慢易之”的话 , 认为宋代亦“郡守之威权”太轻 , 表现之一就是“欲督捕盗贼 , 法外求一钱以使人且不可得” , “盗贼凶人 , 情重而法轻者 , 守臣辄配流之 , 则使所在法司覆按其状 , 劾以失入” , 认为“惴惴如此 , 何以得吏士死力而破奸人之党乎?”他建议“京东多盗之郡” , “皆慎择守臣 , 听法外处置强盗” , 并且“颇赐缗钱 , 使得以布设耳目 , 蓄养爪牙” 。

对此 , 苏轼并非说说而已 , 而是切实付诸行动 。 在杭州知州任上 , 他曾经一年之内三次法外用刑 。

其一是元祐四年

(1089)

七月 , 杭州百姓颜章、颜益二人带领二百余人到知州衙门闹事 。 苏轼调查后发现 , 此二人之父颜巽乃第一等豪户 , 父子一向把持、操纵纳绢事务 , 此次闹事 , 就是针对苏轼的纳绢新政 。 本来州右司理院已“依法决讫” , 但苏轼认为 , 二人“以匹夫之微 , 令行于众 , 举手一呼 , 数百人从之 , 欲以众多之势 , 胁制官吏 , 必欲今后常纳恶绢 , 不容臣等少革前弊 , 情理巨蠹 , 实难含忍” , 决定“法外刺配” 。 判云:“颜章、颜益家傅凶狡 , 气盖乡闾 。 故能奋臂一呼 , 从者数百 。 欲以摇动长吏 , 胁制监官 。 蠹害之深 , 难从常法 。 ”刺配本州牢城 , 并上报朝廷 , “谨录奏闻 , 伏候敕旨” 。

其二是元祐四年十一月 , 浙江灾荒 , 社会不太稳定 。 苏轼鉴于“浙中奸民结为群党 , 兴贩私盐 , 急则为盗” , 担心“饥馑之民 , 散流江海之上 , 群党愈众 , 或为深患” , 请朝廷准许对于“应盗贼情理重者 , 及私盐结聚群党” , 皆许“法外行遣” , 等到情况好转之后再恢复常态

(“候丰熟日依旧”)

其三是元祐四年十一月 , 福建商人徐戬受高丽钱物 , 于杭州雕刻《华严经》并海舶载去交纳 , 事毕又载五名高丽僧人来杭 。 苏轼认为 , “福建狡商 , 专擅交通高丽 , 引惹牟利 , 如徐戬者甚众” , “此风岂可滋长 , 若驯致其弊 , 敌国奸细 , 何所不至?”将徐戬枷送左司理院查办 , 并上书皇帝 , “乞法外重行 , 以戒一路奸民猾商” 。 后奉圣旨 , 徐戬“特送千里外州、军编管” 。

按照现代法理 , 在发生外敌入侵、社会动乱、重大自然灾害等紧急状态下 , 可以允许在一定程度上突破法律 。 因此 , 苏轼的上述观点不可简单地予以否定 , 而要具体分析 。 详言之 , 苏轼关于救灾可以法外施仁的观点应予以肯定 , 关于私盐犯的法外用刑也可以接受 , 但法外刺配闹事的颜章、颜益似无必要 , 因当时局势和肇事者均已控制;法外惩处福建商人徐戬亦显苛刻 , 其危害和影响似远无苏轼指称的那样严重 , 这只能从苏轼本人的外交观上去找原因了 。 事实上 , “法外刺配”颜章、颜益一事很快就被苏轼的政敌贾易等人抓住 , 作为攻击他的一大罪状 。 苏轼被迫继续外任 。

元祐八年 , 苏轼又因“法外支赏 , 令人告捕强恶贼人” , 遭到台官弹劾

(“妄用颍州官钱”)

, 但这次皇帝未予理睬 。 这大概也能反映世人的态度 。 更具讽刺意味的是 , 批评苏轼违法的贾易本人则根本不学法律 。 贾易担任常州司法参军

(考上进士之后的第一个职位)

期间 , “自以儒者不闲法令 , 岁议狱 , 唯求合于人情 , 曰:人情所在 , 法亦在焉” 。 而史书亦赞美他“迄去 , 郡中称平” 。 这样一种对法律无用和无所谓的态度自不是个案和偶然 , 这或许就是限制中国古代法治和律学发展的民族心理基因 。

总体来看 , 中国传统社会大多数人还是认为读诗书更重要、更精深、更高尚 , 读律则只是辅助性、工具性的 , 且格调不高 。 直到清末法制改革以后 , 社会上才逐渐重视法律 , 法学才逐渐成为热门专业 。 至于真正把法律当一回事 , 尊重法治和人权 , 那更是后来的事情了 。 但中国古代士大夫关于读律的重要性 , 以及读律和读书关系的论述 , 颇有独到之处 , 对今天也有启发 。

(作者张群 , 系北京大学近代法研究所兼职研究员、法学博士 。 原文标题为“也谈’读书万卷不读律’——兼及中国古代士大夫的法律观” 。 文章选自《法史学刊·2019年卷·总第14卷》 , 由社会科学文献出版社授权刊发 。 )

整合丨吴鑫

作者 | 张群

编辑丨徐悦东

校对丨翟永军